ADD
Arthur de Dieuleveult

Cession d’immeuble et commande publique : objet principal du contrat, objet fuyant

AJDA 2017 p.2546

Le tribunal administratif de Montpellier vient de rendre une intéressante décision portant sur la question des cessions foncières avec charges dont on sait qu’elles peuvent être soumises au droit de la commande publique, soit en raison de leur requalification en marché public, en concession ou en concession d’aménagement, soit en raison du fait qu’elles recèlent un objet de commande.

Dans le premier cas, les principes applicables à la passation du contrat de cession seront ceux découlant des directives européennes transposées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Dans le second cas, ce seront ceux découlant des principes généraux des traités rappelés par le Conseil d’Etat dans son avis Société MAJ Blanchisserie de Pantin (29 juill. 2002, n° 246921, Lebon ; AJDA 2002. 755, note J.-D. Dreyfus ; RDI 2002. 395, obs. J.-D. Dreyfus ; RTD com. 2003. 70, obs. G. Orsoni) et dont il a été fait une application désormais célèbre par la cour administrative d’appel de Marseille dans son arrêt Commune de Rognes (25 févr. 2010, n° 07MA03620, AJDA 2010. 1200, concl. F. Dieu).

Les règles applicables aux cessions foncières sont l’objet d’interrogations toujours renouvelées de la part tant des collectivités territoriales désireuses de valoriser leur foncier, que des professionnels de l’immobilier prompts à se rapprocher des personnes publiques dont l’offre foncière est particulièrement large.

La question de la soumission des cessions foncières aux principes de transparence et d’égal accès à la commande publique est posée avec d’autant plus d’acuité que la cession sera rarement pure et simple, mais bien plutôt accompagnée de certaines conditions plus ou moins importantes en fonction des circonstances et devant répondre aux besoins du cédant, autrement dit, de la personne publique. Le foncier est suffisamment rare pour que les personnes publiques ne s’en dessaisissent pas sans chercher à profiter, au-delà de la seule perception d’un prix, directement ou indirectement de l’opération envisagée par le cessionnaire. Directement, en sollicitant la construction d’éléments devant leur être cédés en retour par le biais d’une vente en l’état futur achèvement ou d’une dation en paiement : places de stationnement, crèche, salle d’exposition… Indirectement, en encadrant a minima le projet du promoteur afin de s’assurer qu’il réponde – en même temps qu’à un intérêt privé – à l’intérêt général de la collectivité : demande de création de logements sociaux, d’infrastructures routières, de mixité des activités… Sur ces points, l’inventivité des personnes publiques n’a pour limite que l’équilibre financier de l’opération de promotion immobilière.

Ainsi, saisi d’une affaire où est en cause la régularité de la passation d’un contrat de cession immobilière au regard des principes de publicité et de mise en concurrence préalables, le juge doit-il s’attacher à déterminer l’existence et l’importance dans le montage contractuel d’une commande publique qui donnerait au contrat un caractère mixte. Son importance dans le montage contractuel, car la commande publique, à elle seule, ne permet pas de conclure immédiatement à la soumission à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables.

La caractérisation de la commande ne posera pas nécessairement de difficulté. La commande résultera de l’intention de la personne publique, de sa volonté de profiter de la cession pour qu’il soit répondu à un de ses besoins. L’influence déterminante qu’elle sera amenée à exercer sur la réalisation du besoin en cause sera un critère essentiel (v. Commune de Rognes, préc.).

Reste qu’après avoir établi que la cession foncière et la réponse à un besoin de la personne publique étaient inséparables, c’est-à-dire intrinsèquement liées l’une à l’autre, participant d’une même économie (E. Fatôme et L. Richer, Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second, AJDA 2015. 1577), se pose nécessairement au juge la question de l’objet principal de ce contrat mixte qui n’en fait qu’un.

Après l’établissement de l’indissociabilité, la recherche de l’objet principal est donc inévitable puisqu’elle découle de la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal, reprise notamment par l’article 3 de la directive 2014/24/UE qui prévoit que « lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables […] le régime juridique applicable est déterminé en fonction de l’objet principal dudit marché ».

Rechercher l’objet principal du contrat de cession immobilière indissociable de ce qui s’apparentait bien à une commande, c’est ce à quoi s’est attaché le tribunal administratif de Montpellier, dans son jugement du 21 septembre 2017, où était en cause la vente de la maison natale de Jean Moulin par la commune de Béziers à une société privée, la société A. et F. Promotion.

Le montage contractuel approuvé par le conseil municipal dans une délibération du 15 décembre 2015, attaquée par l’association Les amis de la maison de Jean Moulin, était le suivant : la commune vendait à la société A. et F. Promotion l’immeuble d’une superficie de plus de 700 m2, pour le prix de 600 000 € HT partiellement payé sous la forme de la réalisation et du financement par l’acquéreur de travaux de réhabilitation de l’immeuble, dont une partie sera ensuite rétrocédée à la commune.

Le tribunal administratif n’a pas suivi le raisonnement de la requérante qui voulait faire tomber ce contrat dans le champ de la commande publique et a considéré que l’objet principal du contrat n’était pas la réalisation des travaux sur une partie de l’immeuble devant être rétrocédée à la commune, mais bien plutôt la cession foncière elle-même qui consistait à vendre un immeuble de 700 m2 dont plus de 500 m2 seront commercialisés par l’acquéreur.

On sait que dans la recherche de l’objet principal du contrat, le critère de la valeur des prestations respectives reste le plus efficace, comme l’a écrit l’avocat général Juliane Kokott dans ses conclusions sur l’affaire Jean Auroux c/ Commune de Roanne : « La valeur des prestations convenues peut être un indice pour déterminer l’objet principal d’un contrat mixte et pour apprécier l’importance respective de ses différentes composantes » (CJCE 18 janv. 2007, aff. C-220/05, AJDA 2007. 409, étude E. Fatôme et L. Richer ; et et 1117, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert ; 2009. 1868, étude E. Fatôme et Ph. Terneyre).

Mais ça n’est vraisemblablement pas vers ce critère que s’est tourné le tribunal administratif de Montpellier pour apprécier l’objet principal du contrat, contrairement à ce qu’il avait pu faire dans une affaire plus ancienne à laquelle celle qui nous préoccupe fait nécessairement écho et où il avait été jugé que la cession par la commune de Font-Romeu d’une parcelle de 2 412 m2 pour un prix de 1 870 307, 55 € dont une partie du prix consistait en la construction pour la commune d’un ouvrage d’une valeur de 1 090 000 €, devait être qualifiée de marché public de travaux.

Le foncier pesait donc largement moins que l’ouvrage devant être construit pour le compte de la commune. La commune n’avait pas tant voulu vendre un immeuble qu’acheter un ouvrage construit clos et couvert de 1 300 m2 de surface hors d’oeuvre nette (TA Montpellier, 26 juin 2009, n° 0704910, Sarran, Contrats Marchés publ. 2009, n° 11).

Dans l’affaire de la maison natale de Jean Moulin, le juge ne retient donc pas le critère du prix pour apprécier le rapport entre cession et commande mais s’attache plutôt au rapport entre les surfaces vendues et les surfaces rétrocédées à la commune : « Qu’ainsi, ces travaux estimés à 275 985 € HT, qui ne sont qu’une modalité de paiement du prix de vente d’un montant de 600 000 €, et qui relèvent de la dation en paiement ne constituent pas l’objet principal du contrat qui concerne la vente d’un immeuble de plus de 700 m2 pour y faire, sur une superficie de plus de 500 m2, des appartements destinés à être commercialisés. » Dès lors que ça n’était que 182 m2 sur 700 m2, soit une partie du rez-de-chaussée et du troisième étage où vivait Jean Moulin, qui devait revenir à la commune, le volet cession à la société A. et F. Promotion primait sur le volet réhabilitation et rétrocession.

La légalité de la délibération attaquée est donc affirmée dès lors « qu’aucun principe à valeur constitutionnelle ou aucune disposition à valeur législative ne subordonne la régularité d’une vente d’un bien domanial d’une collectivité territoriale au respect d’une procédure de publicité et de mise en concurrence », principe récemment rappelé par le Conseil d’Etat (27 mars 2017, n° 390347, Procedim) et non remis en cause par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (v., sur ce point, A. de Dieuleveult, Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 : qu’en est-il des cessions foncières pures et simples ?, AJDI 2017. 663).

Sans doute la solution du litige aurait pu être toute autre si le juge s’était fondé sur le critère du prix. Celui-ci n’aurait pas permis d’affirmer si clairement que l’objet principal n’était pas le petit musée Jean Moulin voulu par la commune mais la vente à un opérateur immobilier. En effet, le coût de la réhabilitation, estimé à 275 985 € HT, correspond à presque la moitié du prix de vente total, ce qui n’est pas négligeable.

En réalité, en se fondant sur le rapport entre les surfaces de plancher, qui n’est pas l’indice le plus pertinent qui soit, et en n’omettant pas de souligner également que la commune n’exercera aucun contrôle ni aucune surveillance sur la réalisation des travaux dont l’acquéreur assurera seul la maitrise d’ouvrage, le tribunal administratif semble avoir recherché, plus que l’objet principal du contrat, l’intention profonde de la personne publique.

Or, en l’espèce, à lire les quelques articles de presse parus sur cette affaire, il semble bien que l’association Les amis de la maison de Jean Moulin reprochait plus à la commune de Béziers de ne pas s’inquiéter suffisamment de ce lieu de mémoire, que de trop s’en occuper…

Après avoir été le critère second, selon les termes des professeurs Etienne Fatôme et Laurent Richer, le critère de l’objet principal se révélerait comme le critère introuvable. C’est en fin de compte toujours l’intention de la personne publique, la raison d’être du contrat, en un mot son mobile, plus qu’un objet principal mesurable en monnaie ou en surface, qui doit guider le juge dans la qualification du contrat (CJCE 29 oct. 2009, aff. C-536/07, AJDA 2010. 248, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RDI 2010. 149, obs. S. Braconnier). Mais comment s’en étonner lorsque l’on sait que l’illégalité recherchée par les juges s’apparentera toujours plus ou moins au détournement de procédure ?

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