ADD
Arthur de Dieuleveult

Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 : qu’en est-il des cessions foncières pures et simples ?

AJDI 2017 p.663

L’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques pose un certain nombre d’interrogations dans la mesure où elle n’a pas épuisé l’habilitation donnée par le Parlement dans la loi « Sapin II » du 9 décembre 2016 : si des dispositions sont prises concernant les occupations domaniales ou encore la sécurisation des cessions foncières, en revanche, rien n’est dit sur la soumission ou non des cessions foncières pures et simples aux principes de publicité et de transparence.

L’état du droit

Les personnes publiques désireuses de céder certains de leurs biens immobiliers ne sont pas soumises aux mêmes obligations de publicité et de mise en concurrence, qu’il s’agisse de l’État ou des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

L’article R. 3211-2 du code général de la propriété des personnes publiques prévoit que l’aliénation d’un immeuble du domaine privé de l’État est consentie avec publicité et mise en concurrence, soit par adjudication publique, soit à l’amiable, et que le ministre chargé du domaine établit le cahier des charges type fixant les conditions générales des aliénations et détermine les modalités générales de la publicité préalable aux adjudications.

Il n’existe pas de dispositions législatives ou réglementaires équivalentes pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, si bien que les cessions foncières qu’ils sont amenés à conclure n’ont pas à faire l’objet, au préalable, d’une quelconque procédure de publicité et de mise en concurrence.

L’absence d’une telle obligation ne vaut évidemment qu’en ce qui concerne les cessions foncières dites « pures et simples » ou « sèches » qui ne rentrent pas dans le champ de la commande publique.

Il en va bien autrement des cessions convenues entre un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice et un opérateur économique, et prévoyant des charges incombant à ce dernier (Pour une illustration : CAA Marseille, 25 févr. 2010, n° 07MA03620, Rognes (Cne), AJDA 2010. 1200, concl. F. Dieu).

L’article 34 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » a néanmoins initié un mouvement de réforme visant à soumettre les cessions de biens immobiliers appartenant aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics à des obligations de publicité et de transparence.

L’article 34 de la loi « Sapin II » a effectivement habilité le gouvernement à prendre par ordonnance toutes mesures tendant à moderniser et à simplifier :

– les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ;

– les règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession et de faciliter et de sécuriser leurs opérations immobilières.

L’article 34 précisait, en outre, que les dispositions prises en application des 1° et 2° peuvent, le cas échéant, s’appliquer ou être adaptées aux collectivités territoriales, à leurs groupements ainsi qu’à leurs établissements publics.

Le projet de loi d’habilitation déposé par le gouvernement sur le bureau de l’Assemblée nationale ne faisait pas cette distinction entre les dispositions intéressant l’État et les dispositions intéressant les collectivités territoriales, et il était ainsi prévu que les règles régissant les transferts de propriété qui seraient adoptées seraient identiques en ce qui concerne l’État, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements.

Cependant, le législateur a voulu donner plus de souplesse en offrant au gouvernement la possibilité d’adapter les règles aux caractéristiques des collectivités territoriales, marquées par une grande diversité (en termes de taille notamment), et c’est pourquoi il a consacré la distinction entre l’État et les collectivités territoriales.

C’est ce qui ressort des travaux préparatoires, et notamment des propos du rapporteur du texte à l’Assemblée nationale qui s’est exprimé en ces termes :

« Votre rapporteur estime que ces différentes hypothèses devront être limitativement définies et, en particulier, adaptées aux spécificités des différentes catégories de collectivités territoriales. Afin de garantir qu’il en sera bien ainsi, votre commission des lois, sur proposition de votre rapporteur, a précisé que l’ordonnance pourra adapter les nouvelles règles à la situation particulière de chaque catégorie de collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics. Il s’agit de permettre au gouvernement de ne pas assujettir l’ensemble des collectivités territoriales, surtout les plus petites d’entre elles, strictement aux mêmes règles que celles qui seront définies pour l’État […].

« [En ce qui concerne les règles de cession], là encore, votre rapporteur appelle à ce que les nouvelles règles ne soient pas source de charges excessives pour les personnes publiques et, en particulier, les collectivités territoriales. Les modifications, déjà évoquées, introduites au présent article par votre commission devraient y pourvoir. »

C’est ainsi que l’article 34 finalement approuvé prévoit que l’habilitation du gouvernement pour prendre par ordonnance des mesures tendant à moderniser et à simplifier « les règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques » ne vaut par principe que pour l’État et ses établissements publics.

Ce n’est que par exception, à titre facultatif, que le gouvernement pourra prendre également des mesures identiques ou similaires pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, sans qu’il n’ait aucune obligation d’agir en ce sens.

Cette distinction, si elle a le mérite de souligner la réticence des parlementaires pour la soumission des cessions des biens appartenant aux collectivités territoriales aux principes de publicité et de transparence, apparaît néanmoins largement inopportune dans la mesure où, comme il a été dit, l’article R. 3211-2 du code général de la propriété des personnes publiques prévoit déjà un dispositif de la sorte pour les cessions des biens de l’État.

L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

L’article 34 de la loi « Sapin II » prévoyait que l’habilitation n’était donnée que pour une durée de douze mois à compter de la promulgation de la loi, soit au plus tard jusqu’au 12 décembre 2017, et que le projet de loi de ratification de l’ordonnance serait déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale ou du Sénat dans un délai de trois mois à compter de sa publication.

C’est dans ce contexte qu’est intervenue l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (JO 20 avr. 2017), dont le chapitre 1er traite de la soumission de la conclusion de certaines autorisations d’occupation du domaine public aux principes de publicité et de mise en concurrence, et dont le chapitre II porte sur les déclassements et les cessions.

Mais l’ordonnance est, en réalité, parfaitement muette sur la question de la soumission des cessions des biens appartenant tant à l’État qu’aux collectivités territoriales aux principes de publicité et de mise en concurrence, si bien qu’elle apparaît comme voulant consacrer le statu quo en ce domaine.

Les points suivants pourront être utilement évoqués.

Il est manifeste que le gouvernement n’a pas épuisé toute l’étendue de l’habilitation qui lui avait été donnée par le Parlement puisque, très clairement, l’encadrement des cessions foncières pures et simples par les principes de publicité et de mise en concurrence est passé à la trappe.

– En premier lieu, on peut s’interroger, néanmoins, sur la possibilité, pour le gouvernement, de prendre une nouvelle ordonnance sur la base de l’article 34 de la loi « Sapin II » pour traiter cette fois expressément du cas des cessions foncières, même si, en réalité, ce point ne devrait pas poser de difficultés, pour les raisons suivantes.

D’une part, la loi d’habilitation est rédigée de manière suffisamment large pour considérer que le gouvernement peut prendre autant d’ordonnances qu’il le souhaite, dans les délais impartis, et qu’ainsi, en ne traitant pas des cessions foncières dans l’ordonnance du 19 avril 2017, il ne s’interdit pas de réglementer sur ce point par une ou plusieurs nouvelles ordonnances jusqu’au 12 décembre 2017.

Effectivement, l’article 34 se borne à prévoir :

« Le gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi. »

D’autre part, la question a été définitivement réglée par le Conseil d’État en 2006, mais il n’est pas inutile de rappeler que l’habilitation est impersonnelle et n’est pas attachée à un gouvernement (contrairement à ce qui ressort pourtant des travaux du comité consultatif constitutionnel), si bien qu’elle vaut, sur sa durée de validité, quel que soit le gouvernement en place : « Sous réserve de précisions contraires apportées par la loi d’habilitation prise sur le fondement de ces dispositions, l’autorisation donnée par le Parlement produit effet jusqu’au terme prévu par cette loi, sauf si une loi ultérieure en dispose autrement, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que le gouvernement en fonction à la date de l’entrée en vigueur de la loi d’habilitation diffère de celui en fonction à la date de signature d’une ordonnance » (CE 5 mai 2006, n° 282352, Schmitt, au Lebon avec les conclusions ; AJDA 2006. 1362, chron. C. Landais et F. Lenica ; Just. & cass. 2007. 208, Conférence N. Morelli ; RFDA 2006. 678, concl. R. Keller ; ibid. 686, note C. Boyer-Mérentier).

Alors que l’habilitation a été votée et que l’ordonnance du 19 avril 2017 a été prise sous le gouvernement Cazeneuve, rien n’empêchera le gouvernement Philippe et les suivants de prendre une nouvelle ordonnance au visa de l’article 34, et ce jusqu’au 12 décembre 2017.

– En second lieu, on peut s’interroger sur l’obligation qui pèserait sur le gouvernement de prendre une nouvelle ordonnance traitant cette fois-ci des règles devant encadrer les cessions foncières pures et simples.

De manière générale, le gouvernement n’est jamais tenu de faire usage de l’habilitation qui lui est donnée par le Parlement, comme le rappelle Rémi Keller dans ses conclusions sur l’affaire Schmitt (préc.), sauf dans des cas particuliers qui peuvent tenir aux impératifs européens, ajoute Rémi Keller.

C’est toute la question qui se pose au cas présent.

D’une part, il est important de relever que l’article 34 de la loi « Sapin II » ainsi que l’ordonnance du 19 avril 2017, tout au moins en son chapitre 1er, sont motivés par la nécessité de mettre le droit français en conformité avec la jurisprudence européenne la plus récente.

Dans son arrêt du 14 juillet 2016, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a effectivement engagé les États membres à réglementer les autorisations d’occupation domaniale en soumettant leur délivrance à une procédure de publicité et de mise en concurrence, et ce au regard de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 (directive « Services ») et de l’article 49 du TFUE comme s’opposant à une mesure nationale qui prévoirait la prorogation automatique des autorisations et concessions en cours sur le domaine public maritime (CJUE, 14 juill. 2016, n° C-458/14, Promoimpresa Srl, Mario Melis c/ Consorzio dei comuni della sponda bresciana del lago di Garda e del lago di Idro c/ Regione Lombardia c/ Comune di loiri porto San Paolo c/ Provincia di Olbia Tempio, AJDA 2016. 2176, note R. Noguellou ; AJCT 2017. 109, obs. O. Didriche ; RTD com. 2017. 51, obs. F. Lombard ; Rev. UE 2017. 231, chron. L. Lévi et S. Rodrigues).

La CJUE met donc un coup d’arrêt à la jurisprudence du Conseil d’État du 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, selon laquelle : « Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel » (CE 3 déc. 2010, n° 338272, Ville de Paris, Association Paris Jean Bouin, au Lebon avec les conclusions ; AJDA 2010. 2343 ; ibid. 2011. 18, étude S. Nicinski et E. Glaser ; RDI 2011. 162, obs. S. Braconnier et R. Noguellou ; AJCT 2011. 37, obs. J.-D. Dreyfus ; RTD eur. 2011. 496, obs. J.-P. Kovar).

C’est donc essentiellement l’objet de l’ordonnance du 19 avril 2017 que de donner un cadre légal à la délivrance et à la prorogation des autorisations domaniales dans le strict respect des principes européens de liberté d’établissement.

Dans ce contexte, on peut raisonnablement s’interroger sur l’avenir de la jurisprudence du Conseil d’État selon laquelle l’occupant du domaine public bénéficierait, dans certaines conditions liées à l’intérêt général, d’un droit au renouvellement de son titre (CE 25 janv. 2017, n° 395314, Port-Vendres (Cne), Lebon ; AJDA 2017. 200 ; ibid. 1232, note N. Foulquier ; AJCT 2017. 403, obs. C. Logéat ; RTD com. 2017. 302, obs. F. Lombard).

D’autre part, et a contrario, aucun impératif européen ne semble s’imposer au gouvernement en ce qui concerne les cessions foncières des collectivités territoriales dont aucun principe ne requiert encore qu’elles soient conclues après publicité et mise en concurrence.

C’est ce qu’a rappelé le Conseil d’État encore très récemment, dans un arrêt du 27 mars 2017 où était en cause un contrat de cession d’un bien immobilier entre une personne publique et un opérateur économique : « Aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à une personne morale de droit public autre que l’État de faire précéder la vente d’une dépendance de son domaine privé d’une mise en concurrence préalable » (CE 27 mars 2017, Procedim, n° 390347).

Très certainement, le gouvernement a donc fait usage de la faculté offerte par le Parlement de ne pas réglementer ce point précis des cessions foncières engagées par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements, certain qu’il était qu’il ne s’agissait pas d’une urgence européenne.

La doctrine la plus autorisée a néanmoins fait état de ce qu’il existait pourtant des arguments tant constitutionnels que conventionnels qui devaient inciter le gouvernement à épuiser son habilitation et conduire les collectivités territoriales à plus de vigilance dans la conclusion des cessions foncières, en les soumettant au préalable à des mesures de publicité et de mise en concurrence (P. Terneyre et R. Noguellou, AJDA 2017. 1102).

Si la pertinence de ces arguments appelle une discussion, il n’en reste pas moins vrai que la prudence doit être de mise chez tous les intervenants dans la chaîne d’une cession foncière, étant précisé que la soumission volontaire à une procédure ad hoc de publicité et de mise en concurrence n’est pas sans conséquence et exige, notamment, le respect du principe d’égalité entre les candidats (CE 27 mars 2017, préc.).

 

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